2017司法考试法理学重点复习笔记

　　法理学被界定为法律的智慧，或者对“法律事业”的性质和语境的理解，而法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源。下面是小编为大家精心准备的2017司法考试法理学重点复习笔记，希望对大家有所帮助。

　　法律规则

　　法律规则的逻辑结构

　　法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

　　对法律规则的结构，目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。“三要素说”认为，每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。

　　本书持新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

　　所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：(1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。(2)行为主体的行为条件。

　　所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：(1)可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。(2)应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。(3)勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。

　　所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：(1)合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

　　法律规则

　　法律规则与法律条文

　　现代国家的规范性法律文件(如法典)大都是以条文为基本构成单位的。从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的，它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文的。由此看出，应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。

　　在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：(1)-个完整的法律规则由数个法律条文来表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

　　法律规则

　　法律规则与语言

　　一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来的，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发展。③法律人在其工作中每时每刻都与语言打交道。如果没有语言，法律人就失去了架构规范与事实之间的桥梁。总之，对于法律人来说，“语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象——他要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推论”。①法律与语言的这个密切关系，就决定了法律人对语言驾驭能力的重要性。法律规则是通过特定语句表达的，但是，法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而适用的是语句所表达的意义。因此，我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。例如，我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这个法律条款或语句所表达的意义就是一个法律规则，即“中华人民共和国公民享有人格尊严的权利”。解释法律实质上就是要揭示法律条文的字词所表达的意义。语言的意义具有歧义性和模糊性，如上述宪法条款中的“人格尊严”、“侮辱”、“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什么需要解释，也表明了法律是开放的而不是封闭的。

　　表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词的不同，规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”( must)、“应该”(ought to should)或“禁止”(must not)等这样一些道义助动词的语句，例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”、“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”、“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”。允许句是指使用了“可以”( may)这类道义助动词的语句，例如“当事人协商一致，可以变更合同”。但是，这并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述语气或陈述句表达，例如民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”但是，这句话不能理解为是在描述一个事实，而是表达了一个命令，因为这句话可以被改写为一个规范语句，即“公民应当以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地应谚视为住所”。

　　法的价值的含义

　　“价值”是现代人文社会科学普遍使用的一个概念。它体现着主客体之间的一种关系，也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。

　　那么，什么是法的价值呢?简单地说，法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。

　　①具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：

　　(1)同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础。

　　(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说，法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如，在法律中常说到的自由、正义、秩序等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。

　　(3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。也就是说，法的价值的研究不能以现行的实在法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。

　　还必须注意的是，法的价值的概念并不等于法律作用或法律效用等概念，法律本身所有的各种属性，如法律的各种作用，法律的阶级意志性和强制性等，它们只是法的价值得以形成的基础和条件。法的价值反映了主体与法律之间司的特定关系，是使法律更好地服从和服务于人所确定的法学范畴。

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