2017年国家司法考试《国际法》复习讲义

　　国际法是西方世界的三重发展过程的产物：即中世纪的欧洲社会瓦解，进入近代欧洲社会的过程。接下来小编为大家编辑整理了2017年国家司法考试《国际法》复习讲义，想了解更多相关内容请关注应届毕业生考试网!

　　国际责任的构成和形式

　　一、 国际责任的构成

　　(一) 归责原则

　　1、 传统国际法采取过错责任原则

　　2、 现代国际法倾向于引进和采取无过错责任原则

　　(二) 国家不当行为的要件

　　国家不当行为指国家违反国际法义务的行为。

　　1、 归因于国家，包括：

　　(1) 国家机关的行为

　　(2) 经授权行使政府权利的其他实体的行为

　　(3) 实际上代表国家行事的人的行为

　　(4) 别国或国际组织交与一国支配的机关的行为

　　(5) 上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为，一般也包括他们以此种资格执行职务内事项时的越权或不法行为

　　(6) 叛乱运动机关的行为

　　必须是已经和正在组织新国家叛乱运动的行为，被视为新国家的行为;在一国领土上被承认为叛乱运动的机关自身的行为不被视为国家行为。(产生国际责任，但不产生属于目前所属国家的国际责任)

　　(7) 一个行为可归因于几个国家时，相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同责任

　　对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位及享有的在外国的特权与豁免，对于他们在国外私人身份的不法行为，除非特别说明，国家一般也承担相关的责任。此外，一般私人或私人团体本身对外国或外国人的不法侵害不引起国家责任，但是该行为如果由于国家的失职造成，或国家对该行为进行纵容，则可能引起国家对本身失职或放纵行为的责任，这也称为间接责任。

　　2、 违背国际义务，包括

　　(1) 国际不法行为指对一般国际义务的违背

　　(2) 国际罪行对于保护国际社会根本利益至关紧要的义务的违背

　　二、 排除不当性的情况

　　(一) 同意(义务国违背义务是同意国同意的，同意必须是事先的，自愿的，明确的，且不违反国际强行法)

　　(二) 对抗与自卫

　　(三) 不可抗力和偶然事故

　　(四) 危难或紧急状态

　　三、 国际责任的形式

　　(一) 终止不当行为

　　(二) 恢复原状

　　(三) 赔偿

　　(四) 道歉

　　(五) 保证不再重犯

　　(六) 限制主权

　　国际责任制度的新发展

　　一、 国际刑事责任问题(战争罪下确立了双罚原则，将国际法主体扩张至个人)

　　(一) 双罚原则

　　对于从事严重违反国际法的国际罪行的国家，在国家承担国家责任的同时，也追究负有责任国家的领导人的个人刑事责任。

　　(二) 国际罪行

　　国际法中的国际罪行一词，包括两种含义：

　　1、 本章所指的国家严重违背其国际义务的一种国家不当行为

　　2、 由国际条约规定的、国家具有普遍管辖权或惩治义务的某些个人犯罪，如劫机、海盗、贩毒等，属个人罪行，不存在国家刑事责任问题，通常由国内法院进行管辖和审判

　　二、 国际赔偿责任问题(国家对其外空行为和核损害应承担绝对责任)

　　(一) 国家责任制度

　　由国家承担对外国损害的责任。

　　(二) 双重责任制度

　　国家与营运人共同承担对外国损害的赔偿责任。一般是在营运人不足赔偿的情况下。

　　(三) 营运人赔偿

　　无论营运人是国家或私人企业，都由承运人直接承担有限赔偿责任。

　　国际法与国内法的关系

　　一、国际法与国内法关系的理论

　　A.一元论：认为二者同属一个法律体系;

　　B.两元论或平行说：认为二者是不同的法律体系，各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围，互不隶属各自独立;

　　C.一元与二元这间。目前多数学者持这种观点。

　　二、国际法与国内法关系的实践

　　A.除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外，原则上处理这个问题是一国国内法事项;

　　B.国际法包括成文条约，也包括不成文的国际习惯;

　　C.条约一般地只对缔约国具有拘束力;

　　D.国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。

　　三、国际法在我国国内的适用问题

　　A.在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中;

　　B.条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况;

　　C.民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用，保留条款除外;

　　D.民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论;

　　E.民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用;

　　F.宪法未规定国际习惯在国内法中的地位;

　　G.排除WTO协议文件在中国法院的直接适用，在WTO协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式;

　　国际法与国内法关系的实践;国内法不能改变国际法的原则、规则;国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。

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