兼职是劳动关系还是劳务关系

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兼职是劳动关系还是劳务关系

　　近年来，“兼职”带来的劳动争议越来越多。有何很难的人都不知道兼职是劳动关系还是劳务关系?下面是百分网小编为你精心推荐的兼职是不是劳动关系，希望对您有所帮助。

　　兼职是劳动关系吗

　　《劳动合同法》第39条第4项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。上述条款虽然授予用人单位单方解除兼职劳动者劳动合同的权利，但是也颠覆了劳动关系的唯一性原则，即一个劳动者可以与两个甚至多个单位同时建立劳动关系。

　　现实生活中，劳动者在与一方建立劳动关系的同时，利用业余时间、下岗或停薪留职期间，又到其他单位兼职的现象并不鲜见。但是兼职属于劳动关系还是劳务关系，实践中却存在争议。笔者认为，兼职有广义和狭义之分。广义的兼职是指与某一用人单位建立劳动关系的劳动者，在劳动关系未解除或终止的情况下到其他用人单位工作;狭义的兼职则是指劳动者在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业。

　　对于广义的兼职，如果劳动者是全职为新的用人单位提供劳动义务，并且同时具备以下三个基本条件，则应视作建立劳动关系：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述说法，从最高人民法院的有关规定中也可以得到印证。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的.，人民法院应当按劳动关系处理。”根据上述规定，企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员以及放长假人员，到新的用人单位工作的，只要具备了劳动关系的三个基本特征，就可以认定为劳动关系。

　　但是对于狭义的兼职，即劳动者是在有本职工作从事的情况下，利用业余时间为其他单位工作的，即使具备劳动关系的三个基本特征，由于不具备全日制工作的特征，仍然不应认定为通常情况下的劳动关系。对于这类兼职，如符合《劳动合同法》第68条关于“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，应当认定为非全日制用工;如果不具备非全日制用工特征，则应当认定为劳务关系。

　　兼职劳动关系性质

　　对兼职劳动的认识和立场，传统学术观点上存在否定说和肯定说两种。否定说是中国劳动法学传统的主流观点，持否定说的人主张：应当禁止兼职。他们的理由主要基于以下几点：一是兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，目前，对于兼职形成的两重或多重劳动关系，只有第一重劳动关系才能完整地受到劳动法的调整、保护，其第二重、第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定，难以得到法律的有力保护;二是兼职劳动的不规范影响了市场竞争秩序，按照现行有关保险政策，“一人一保，一票征缴”，只由一个用人单位为员工缴纳社会保险费。而双重或多重劳动关系的建立，势必导致劳动者无法多劳多得以及用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争;三是根据传统劳动法理论，每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，兼职的出现必然引起劳动行政管理的混乱。此外，兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突，产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。

　　肯定说认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。否定说的以上理由不足以成为否定兼职劳动的有力证据，这可以通过促进立法、改革保险政策、变革劳动行政管理制度等措施来解决。此外，肯定说还主要着眼于兼职劳动对社会所创造的价值上，认为其有力地促进了经济、社会的发展：用人单位若合理地使用兼职人员，可以提高企业的科技水平，提高劳动生产率，提高企业的竞争力;对于劳动者，可以增加经济收入、提高生活水平，同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质;从社会角度看，一定程度上可以优化配置劳动力资源，实现人才资源共享，有利于为社会创造更多的物质财富。

　　完善兼职劳动关系的对策

　　第一，应强调依法签订兼职劳动合同。

　　劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。签订劳动合同，有助于保障劳动者合法权益，提高双方履行合同的自觉性，减少劳动争议的发生。因此，在兼职的未来劳动立法中，应强调签定书面劳动合同。用人单位与兼职劳动者都需按照劳动合同的规定，履行义务、享受权利，一旦发生劳动争议，尤其涉及专利权、商业秘密、竞业禁止等领域，要明确相应的违约责任，以此来公平保障单位和员工的利益。

　　第二，保障单位合法利益，对兼职劳动加以限制。

　　我国《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同”。可见，兼职劳动的存在必须以不侵犯原用人单位的利益为前提，劳动者从事兼职劳动必须受到以下几个方面的限制：(一) “劳动义务”和“忠实义务”，这是劳动者最基本的两项义务，是劳动法律关系建立目的的必然要求。因此，劳动者必须根据劳动合同以及相关法律的规定，对用人单位承担提供劳动的义务，并衷心维护用人单位的合法权益，否则为违法兼职。《劳动法》应具体明确用人单位在劳动者因为从事兼职劳动而违背劳动义务和忠实义务时，可采取的具体措施，如：停止支付工资、要求其停止兼职活动、承担损害赔偿责任直至解除劳动合同等。(二)限制某些类型的兼职。目前，我国《国家公务员法》、《公司法》中规定了禁止劳动者兼职的一些情形，如，禁止国家公务员进行兼职;禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务;用人单位与劳动者在双方自愿的基础上，可对竞业禁止加以约定，违反该约定就应承担违约责任。我们应严格执行这些限制性制度条款，依法对兼职劳动加以约束和规范，以保证公平竞争。

　　第三，保护劳动者合法权益，建立兼职的基本劳动基准。

　　兼职劳动关系属于劳动法律关系，因此，也应当受劳动基准法的调整和约束。在未来的劳动立法中，笔者建议应作出以下规定：兼职劳动的最高工作时间制度、休假制度以及延长工作时间的补偿制度;最低工资制度的保障制度;兼职劳动者在被解雇时要求用人单位支付经济补偿金的制度;劳动者向用人单位主张因未签订劳动合同的双倍工资的制度等。

　　第四，加快社会保险制度改革，明确兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利。

　　《劳动法》为了保障劳动者的合法权益，规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，享受社会保险是劳动者的一项基本权利。兼职劳动者与其所有的用人单位都建立了劳动关系，理应要求所有用人单位为其缴纳有关保险费用。但是，按照现行有关政策，不能两个或两个以上的用人单位同时为一个劳动者缴纳社会保险，而且多数省份还实行“一票征缴”。因此，双重或多重劳动关系的存在使得劳动者多劳未必多得，同时也可能造成用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争。这就需要改革现有的社会保险制度，明确兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利。为每个劳动者建立独立的社会保险资金账户，所有与其建立劳动关系的用人单位按照一定的比例为其投保社会保险。只有这样，才可以公平保障劳动者和各个用人单位的合法权益。

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